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▲《國民參與刑事審判法》草案第57條施行後極可能對被告辯護倚賴權及國民參與刑事審判的公正與效率造成災難性影響。（圖／達志／示意圖）
【哀哀被告：簡評司法院《國民參與刑事審判法》草案之證據開示（三）】
前文指出草案所規定的檢方證據開示，有顯著的違憲疑慮，本文續就草案的辯方證據開示程序進行檢討。
草案第57條規定，辯方在依第56條規定向法院聲請調查證據時，應即向檢察官開示其聲請調查之證據及聲請傳喚之證人、鑑定人或通譯於審判期日前製作之陳述筆錄或其他紀錄書面。對照草案第53條規定之檢方開示，可以發現草案第57條與草案第53條這兩條規定所用文字雷同，完全對稱，可見草案制定者是在檢辯雙方地位、實力對等之前提下理解證據開示，進而要求辯方應基於平等互惠原則，比照檢方向辯方開示的範圍向檢方開示。
問題是，證據開示制度的法理基礎有二，首先是為確保被告公平受審之權利，而藉證據開示，使被告得在與檢察官資訊對稱之情況下進行防禦；其次是檢察官作為公益代表人，有義務確保追訴程序的正當並注意有利被告之事項，因此應主動向被告進行證據開示。從以上兩項證據開示制度的法理基礎，無法導出被告應向檢察官開示，也無法導出應將其口袋中之證據拿出來與檢察官平等互惠地共享，而檢辯雙方地位、實力對等更不是證據開示制度的預設前提。
剛好相反，這個制度認為檢察官代表國家追訴被告，執掌巨大公權力，背後更有龐大政府機器協助調查與蒐證，相對於欠缺公權力的被告，檢察官無論在實力或資訊上都享有顯著優越之地位，因此才需要強制檢察官向被告開示，以拉近雙方實力及地位的差距，審判才能向公平趨近。
這個道理，高雄高等行政法院104年度簡上字第39號判決闡述得很好：「行政機關在現代國家中仍為資訊之最主要獨占者，行政訴訟基本上為人民對抗官署之訴訟，就資訊掌握而言，先天上處於不對等地位，欲達武器平等目的，除當事人得閱覽各種訴訟文書權利外，行政機關應負有提出與訴訟有關文書之義務」。雖然這個判決不是專門講檢察官，但檢察官是政府機器的一部分，道理是一樣的。
草案第57條反其道而行，將辯方擬制為與檢方實力對等，正好顯示草案制定者其實是誤把馮京當馬涼，誤將刑事程序的證據開示當作是民事程序來規劃，以致課予辯方同等於檢方的開示義務。
由於草案第57條課予辯方與檢方同等的開示義務，導致檢辯雙方為這條規定的解釋適用，在台北地方法院這次模擬審判激烈攻防。本系列文（二）已述及，在任意開示階段，檢方本於完全的善意開示所有辯方請求開示之證據。來而不往非禮也，辯方因而也本於百分之一百二十的善意，在任意開示階段告知檢方，辯方將聲請傳喚二名證人來佐證被告欠缺殺人動機，於是檢方詢問辯方有無事前訪談這兩名證人並做成訪談紀錄，辯方仍本於善意答有，接下來檢方就根據草案第57條主張訪談紀錄是該條規定所稱紀錄書面，要求辯方開示。辯方當時主張，訪談紀錄屬於律師的工作成果（workproduct），性質上是律師為準備辯護而調查案件事實所製作之紀錄，與律師為準備辯護而製作之案件分析報告、法律研究備忘、書狀擬稿或其他準備作業文件，同屬辯護人檔案內的工作底稿，不應開示，否則不僅暴露辯方之訴訟策略，還可能提供檢方用以攻擊被告的資訊。
若辯護人必須開示訪談紀錄這類檔案或卷宗內的工作成果，將迫使辯護人必須在或者怠於訪談證人，或者雖訪談證人而不製作紀錄，或者向檢察官謊稱沒有製作訪談紀錄之三難處境，擇一行事。前兩個選項都會損害辯護品質而侵害被告對辯護人的倚賴權，第三個選項則使辯護人違反律師倫理。因此，辯方主張草案第57條所稱紀錄書面應作合憲性解釋，限於性質與陳述筆錄相類、經法定程序製作之陳述紀錄，例如證人、鑑定人在其他司法程序或行政程序書立之陳述書或自白書、行政調查或訪談紀錄，辯護人並非公務員，沒有公權力，其訪談證人或鑑定人的紀錄也非法定傳聞例外，沒有證據能力，並非草案第59條的其他紀錄書面。
檢方不為所動，進而依草案第60條聲請法院命辯方開示訪談紀錄（這也是以善意操作平等互惠原則必然會出現的結果，因為不知何時，總有一方會覺得自己真心卻換來絕情，於是翻臉。由此亦可見，設計制度時要是忽視人性，就是愚蠢）。由於草案第57條的立法理由第二點：「其他書面紀錄（包含以紀錄影像、聲音之紀錄媒體物上所紀錄之陳述），該書面供述紀錄對於當事人攻擊防禦之準備，具有重要關係，亦應屬於辯護人應行開示之證據範圍」，對何謂「其他紀錄書面」的說明，並未區分是否為辯護人檔案內之工作成果，因此毫無意外地，台北地方法院裁定准許檢方的聲請，命辯方開示訪談紀錄。於是辯方只好無中生有，製作出兩份訪談紀錄。這兩份訪談紀錄只記載訪談之時、地及在場人，至於訪談內容，為了保護被告，避免訪談內容遭檢方用以反對被告，則簡單記載「訪談案情」（本來想只畫隻烏龜交差，但很怕這樣交給檢察官後，會被以侮辱公署罪當庭逮捕，所以作罷）。
果然，檢方對這樣的簡單記載很不滿意，再次請求法院命辯方對訪談內容為進一步開示。辯方則以《刑事訴訟法》並無任何條文規定辯護人應製作訪談紀錄，當然也沒有訪談紀錄應如何製作始能令檢方滿意的規範為由，主張辯方沒有重新製作更詳細訪談紀錄並開示給檢方的義務。法院再次同意檢方的主張，命辯方提出更詳細的訪談紀錄。辯方拒絕，於是法院依草案第61條裁定駁回辯方傳喚這兩名證人的聲請。至此，這項爭議以辯方全敗作收。
由於是模擬審判，不會有真實的被告因為無法傳喚這兩名證人為自己作證而含冤入獄，所以筆者可以對前述證據開示爭議的全敗一笑置之。但要是草案第57條的辯方開示就這樣通過施行，真實案件裡的被告及辯護人該怎麼辦呢？要是這類訪談記錄真的必須開示，則辯護人究竟要記載到什麼程度，檢方才會滿意？當檢辯雙方為記載內容是否足夠具體而發生爭議，進而請求法院裁決時，法院應以何種標準來判斷？更重要的是，以後辯護人到底是寧可犧牲辯護品質與效率也不訪談證人為宜，抑或是訪談證人而不要製作記錄為好？
綜上所述，草案制定者是基於對辯方開示的錯誤理解來制定草案第57條，以致該條規定過於簡略，若不修正，施行後極可能對被告辯護倚賴權及國民參與刑事審判的公正性與效率，造成災難性的影響。
模擬審判的目的，在於驗證草案的可行性。就此而言，台北地方法院這次模擬審判測試出草案第57條大有問題，可謂圓滿達成任務，不枉各方參與者的努力與投入。然而，若要使日後的立法完善，以免違憲侵害被告的訴訟權益，恐怕還須徹底釐清辯方開示的概念，方屬正辦。（待續）
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●尤伯祥，義謙法律事務所主持律師、台北律師公會第27屆常務理事、中華民國律師公會全國聯合會憲政改革研究委員會主任委員、財團法人民間司法改革基金會常務執行委員、財團法人法律扶助基金會專門委員、台灣刑事辯護律師協會理事長。以上言論不代表本公司立場。
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